As novas regras aplicáveis às Licitações e Contratos Públicos

A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) foi, enfim, sancionada pelo Presidente da República e revogou a antiga Lei nº 8.666/93, a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/02) e a Lei do Regime Diferenciado de Contratações (Lei nº 12.462/11), conforme expresso no artigo 2º, aplicável a: a) alienação e concessão de direito real de uso de bens; b) compra, inclusive por encomenda; c) locação; d) concessão e permissão de uso de bens públicos; e) prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; f) obras e serviços de arquitetura e engenharia; g) contratações de tecnologia da informação e de comunicação. Por sua vez, referida norma não se aplica aos contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionada a esses contratos, bem como contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria.

Desse modo, a nova lei traz mudanças significativas, quando comparada à lei nº 8.666/93 e demais legislações correlatas: inversão das etapas do processo licitatório (primeiro serão julgadas as propostas e depois cobrados os documentos para habilitação do vencedor), previsão de que as licitações devam ser, preferencialmente, por meio eletrônico; alteração nas modalidades de licitação, incluindo o denominado diálogo competitivo.

A Nova Lei de Licitações traz como critérios de julgamento: menor preço; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior retorno econômico; maior desconto; maior lance, sendo este último aplicável nos casos de leilão; e, quanto ao processo, passa a considerar como regra geral a inversão de fases, trazendo o julgamento antes da habilitação (que poderá ser invertido, desde que haja justificativa), ficando, como regra geral, as seguintes fases: preparatória; divulgação do edital de licitação; apresentação de propostas e lances (quanto for o caso); julgamento; habilitação; recurso; e homologação.

Por sua vez, as modalidades de licitação deixa de ser separada pelo valor estimado da contratação, deixando, assim, de existir, por consequência, a tomada de preços e o convite, permanecendo as seguintes: pregão; concorrência; concurso; leilão; e diálogo competitivo. O pregão será a modalidade obrigatória para os casos de contratação de bens ou serviços comuns, com exceção os de engenharia. A concorrência será utilizada para contratações de bens e serviços especiais e obras e serviços comuns ou especiais de engenharia. O concurso mantém sua atual utilidade, sendo aplicável aos casos de contratação de serviço técnico, científico ou artístico, enquanto que o leilão será utilizado de modo genérico para alienação de bens móveis ou imóveis.

Essa nova forma de licitação, diálogo competitivo, definida como modalidade para obras, serviços e compras de grande vulto, caracteriza-se por uma espécie de conversa com licitantes previamente selecionados através de critérios objetivos, possível nos casos de compras que envolvam inovações tecnológicas, ou, ainda, em situações em que o poder público não consegue definir as especificações técnicas com a devida precisão. É uma espécie de consulta técnica, na qual, após essa fase, deve ser apresentada a proposta final.

No caso da previsão de Inexigibilidade de Licitação, a Lei 8.666/93 previa tal hipótese quando não fosse possível a contratação por meio de licitação, nos casos de a) contratação com exclusividade de fornecedor; b) serviço técnico; e c) contratação de profissional do setor artístico. Tais hipóteses persistem na nova lei, sendo que, no entanto, no caso de contratação de serviço técnico especializado, diferente da previsão anterior que exigia notória especialização e singularidade do serviço, o novo regramento passa a exigir que o serviço seja de natureza predominantemente intelectual e seja prestado por um profissional de notória especialização, ou seja, deixa-se de definir o critério pelo serviço e passa ser definido pelo sujeito prestador, permitindo a contratação, por exemplo, de profissional de notório saber jurídico para elaboração de parecer jurídico sobre qualquer tema.

Outras mudanças ocorreram no que tange às regras sobre dispensa, onde as obras e serviços de engenharia no valor de R$ 100 mil poderão ter dispensados o procedimento licitatório; no caso de compras e outros serviços, a dispensa poderá ser feita em empreendimentos de até R$ 50 mil; e, ainda, criação do Portal Nacional de Contratações Públicas, um site que visa centralizar as informações sobre as licitações realizadas.

Especificamente quanto as obras públicas, o projeto deverá ter elementos suficientes para que se possa definir preços, não podendo mais haver o início de obras sem a elaboração de projeto executivo, além da apresentação de um documento denominado matriz de risco, que deverá ser anexado ao contrato para definir de forma clara quem será o responsável, contratado ou poder público, por determinados riscos, tais como desapropriação, danos, etc.

Além disso, nos casos de obras de valor maior que R$ 100 milhões de reais, uma mesma empresa poderá ser contratada para a realização do projeto e da obra, assim como poderão os órgãos públicos elaborar orçamentos pelo preço global da obra, não necessitando especificação individualizada dos itens. Por fim, as obras de grande vulto terão que contratar seguro equivalente a 30% do valor do contrato, caso em que, não havendo conclusão da obra, a seguradora terá que assumir a mesma ou pagar o valor segurado. Nas obras menores, o seguro variará de 5% a 20% do valor total.

As penalidades ficaram mais rigorosas, havendo a inabilitação nos casos em que as empresas fraudarem a concorrência, podendo sofrer três punições: multa, impedimento de licitar por até 3 anos, bem como a declaração de idoneidade que pode variar de 3 até 6 anos, podendo ser retiradas referidas punições, caso haja a reparação do dano. Por outro lado, o crime de fraude a licitação ou dos contratos públicos terá um agravamento da pena, passando para reclusão de 4 a 8 anos, o que atualmente conta com a pena de detenção de 2 a 4 anos.

As novas já estão em vigor, embora ainda valham as regras antigas pelo prazo de 2 (dois) anos, o que vai exigir adequação dessas normas, evitando-se conflitos, sendo aplicável à toda Administração Pública de todos os entes da Federação, com exceção das empresas estatais, que continuam regidas pela Lei 13.303/16. Mesmo com aplicação imediata, por permitir a validade da legislação “revogada” pelo período de 2 (dois) anos, num cenário de grande complexidade jurídica e política em que o Brasil atravessa, trará uma situação de muito conflitos e incertezas, além de grande debate doutrinário e jurisprudencial exigindo dos agentes públicos a adequação imediata ao novo.

Amilton Augusto

Advogado especialista em Direito Eleitoral e Administrativo. Vice-Presidente da Comissão de Relacionamento com o Poder Legislativo da OAB/SP. Membro julgador do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/RJ. Membro fundador da ABRADEP - Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (2015). Membro do Conselho Consultivo das Escolas SESI e SENAI (CIESP/FIESP). Coautor da obra coletiva Direito Eleitoral: Temas relevantes - org. Luiz Fux e outros (Juruá,2018).  Autor da obra Guia Simplificado Eleições 2020 (CD.G, 2020). Coautor da obra Dicionário Simplificado de Direito Municipal e Eleitoral (Impetus, 2020).  Palestrante e consultor. E-mail: contato@amiltonaugusto.adv.br.